醫療廣告

一、前言

依法行政原則原是立憲主義下的產物,經公法學者建構成為首要的行政法原則。其實依法行政原則的重要性,並不是出於學理上的提倡,而是來自國家最高規範─憲法的明文規定。

除憲法之外,於民國40年(1951年)公布的中央法規制定標準法(後改名為中央法規標準法)第5條更規定:「一、憲法或法律有明文規定,應以法律定之者。二、關於人民之權利義務者。三、關於國家各機關之組織者。四、關於法律之變更或廢止者」均屬法律保留之範圍。可見我國中央法規標準法所採的法律保留,不僅屬於行為法保留,尚且包括組織法保留。司法院大法官釋字第499號解釋,對現行憲法之基本原則以及由基本原則所形成之自由民主之憲政秩序,所形成之自由民主憲政秩序,乃現行憲法賴以存立之基礎,凡憲法設置之機關均有遵守之義務。以下謹就三實務案例進行「依法行政」觀察、討論、分析。

二、實務案例(一):衛生福利部新公告醫療廣告函令

衛生福利部於民國105年9月27日公布新的解釋函令(衛部醫字第1051666009號,下稱該命令) ,針對醫療法第86條第7款所稱「以其他不正當方式宣傳」,作出更為嚴格、更廣泛的定義性解釋,且未給予適當的緩衝期間,有違背母法(醫療法)授權範圍之嫌,更有違反明確性原則、平等原則(不合理之差別待遇)之虞,立法機關豈可毫無意見?事實上,就「依法行政」觀察,衛生福利部已逾越立法權。法律界有必要監督政府作為,並指出正確憲法賦予行政機關「依法行政」職權;更何況,醫療法(母法)根本未授權行政機關可以如此限制人民權利。衛生福利部自認定為立法機關;那麼立法院的憲法權責是否被侵犯,有必要進一步討論。

(一)權力分立:行政權畢竟與立法權不同

醫療法第86條第7款規定,不得以「其他不正當方式宣傳」作為概括條款規範,主管機關為了能更明確適用法律,得發布行政命令去補充、解釋什麼叫做「其他不正當方式」,使下級機關稽查、裁處時有一個裁量之依據標準。但,行政權畢竟與立法權不同,在權力分立原則之要求下,限制人民基本權利的規定,原則上應該交由有民意基礎的立法權以制定法律之方式決定;亦或是經由法律的明確授權,交由行政機關在授權範圍內,以行政命令來作為法律之補充,且不得逾越法律之授權範圍;又或是對於執行法律上細節性、技術性等對人民權利影響不大的次要事項,得不經法律授權以行政命令為規範(司法院釋字第443號解釋可供參照)。衛生福利部這次倉促發布的行政命令,明顯有下列幾點違法疑慮(未「依法行政」):

1.衛生福利部此行政命令之作成,已逾越法律之明確授權範圍

姑且不論醫療法第86條是否有授權行政機關的命令作詳細的規範(至少沒有明文授權),該條第7款既然作為概括條款,其概括解釋之範圍必須與前幾款例示規定有可類比之情形。但此次發佈行政命令之內容,卻又大開一扇門,遠遠超出醫療法第86條第1款至第6款例示規定可類比之可能範圍,顯逾越立法者當初制定概括條款之目的,實質侵害立法權,違反權力分立原則;衛生福利部更是傲慢認定自為立法院,視立法委員為無物,實嚴重逾越立法權。

2.禁止術前術後照?該規定已「違反比例原則」

行政命令要求全面禁刊術前術後對照影像,醫界擔心這會造成醫病溝通問題,呼籲衛生福利部三思(自由時報新聞) 。該命令第9款,禁止醫療院所「刊播手術或治療前後比較影像」,但這樣規定的目的是什麼?如果係為了確保廣告內容的正確性,避免虛假資訊,大可直接針對「不實廣告」直接進行裁罰,而非一概禁止所有術前術後對比照;更何況刊登「手術或治療前後比較的影像」,更能說明療程內容以及效果,使民眾得以知悉療程訊息,以選擇是否進行療程。

在沒有清楚管制目的之狀況下,一概全面性禁止「刊播手術或治療前後比較影像」,是對醫療院所侵害性最大的手段,若沒有更重要的管制目的,有違反比較原則之虞。試想現在電話詐騙案層出不窮,難道為了嚇止詐騙猖獗,要全面性禁止使用手機嗎?

3.「藝人」的定義?
該命令第10款,禁止醫療院所以「刊播藝人影像」方式廣告,該款規定會面臨到「什麼是藝人」的困境;「藝人」只是一種通稱,除了一般電視演藝人員外,尚有展場模特兒、最近流行的直播網路紅人(簡稱網紅)、常上政論節目的電視名嘴、一般談話性節目分享家常事的來賓,甚至電視節目中教民眾烹飪的主廚,到底什麼是「藝人」?從該命令中無法得知,又所有可能被歸類在「藝人」者皆禁止在醫療廣告中出現,此種全面僅止之方式,是否亦屬侵害過大之手段,不無疑義。

衛生福利部嗣後又補充說明,所謂藝人僅限「執業登記為藝人的藝人」才算,看似解決了定義性的問題,卻又衍伸出更多的問題;甚至規定不只藝人,「任何人」都不能再代言醫療廣告 。

(二)以「執業登記為藝人」為標準?明顯有差別待遇

任何命令、政策的訂定都要有明確的目的,因此從管制目的檢討,為何只限於以「執業登記為藝人」者禁止代言醫療廣告?此種劃分方式毫無依據,難道其他未在經濟部「執業登記為藝人」者,影響力會小於這些「執業登記為藝人的藝人」嗎?難道衛生福利部在鼓勵螢光幕前從事演藝工作的人員不要去經濟部登記為「藝人」?難道找醫師、網紅或主播代言,就不會產生糾紛嗎?衛生福利部恣意訂定標準,無法達到有效管制,反而製造更多問題。
再從平等原則,禁止不和理差別待遇之角度出發,同樣是當紅的八點檔戲劇演員,一位有在經濟部登記為「藝人」,另一位沒有登記,則遵循行政機關指導向經濟部登記為「藝人」之演員,反而被該命令禁止代言醫療廣告,另一位沒有登記為「藝人」者,卻不受到該命令之規範,如此不合理之差別待遇,完全無法正當化該命令之規範。再,「藝人」余祥銓、胡瓜、黃志瑋投資醫美、藝人陳怡蓉(丈夫為醫美醫師)…,禁止「藝人」在醫療廣告中出現,恐怕還需要更有說服民眾的立法目的;否則就是差別待遇。

(三)「其他違背醫學倫理或不正當方式」違反明確性原則

行政行為(包含行政命令)應符合明確性原則,必須文義上能理解其意義,且能讓受規範者可以預見是否受罰,最後有爭議時可經由法院審查加以確認(司法院釋字第432號解釋可進一步參照)。該命令第12款,禁止醫療院所以「其他違背醫學倫理或不正當方式」又訂定一個概括的統一規範,但該命令訂定的目的,就是要解決「什麼叫做不正當方式」,卻又在命令裡概括的規定「其他違背醫學倫理或不正當方式」,這樣的抽象規範,不僅無法處理執法上認定的問題,更有利用行政命令凌駕法律,毫無限制擴張行政權之疑慮,實有重新檢討之必要。

(四)為何沒有過渡條款?

新訂之法規,原則上不得適用於該法規生效前已終結之事實或法律關係,稱之為「禁止法律溯及既往原則」(司法院釋字第717號解釋、第620等號解釋)。若法規之訂定,對於繼續性已存在之事實有衝擊之影響時,主管機關應採取合理之補救措施或訂定過渡期間之條款,來減輕損害。該命令自民國105年9月27日生效,已大幅增加管制之範圍與密度,使坊間所有醫療院所之醫療廣告均立即處於可能違法之狀態。原則上基於「禁止法律溯及既往原則」,該命令只能向後生效,要求自生效日起之新刊登醫療廣告須遵守新法規;至於生效日前已經刊登之廣告,若立即全面更新需耗費大量時間與成本,因此衛生福利部即使強硬實施該命令,亦應給予適當之「過渡期間條款」(至少半年至一年),並持續以宣導方式給予指導,減少對於醫療院所之衝擊。

(五)小結

就該實務案例「依法行政」觀察,衛生福利部已逾越立法權。法律界有必要監督政府作為,並指出正確憲法賦予行政機關「依法行政」職權;否則,某一行政機關自認定為立法機關,自訂立命令限制主播/記者不得報導某議題,這明顯侵害憲法中言論自由、職業自由。然,如今衛生福利部公布新該命令,「藝人」禁止在醫療廣告中出現,那麼醫師、網路紅人或主播、學者推薦,就會「改善」醫療廣告嗎?(法律豈可差別待遇?)更何況,醫療法(母法)根本未授權行政機關可以如此限制人民權利。衛生福利部傲慢自認定為立法機關;那麼立法院的憲法權責是否被侵犯,有必要進一步討論。另由於法律不溯及既往,也就是該命令公告「前」的廣告是不可以罰;然而,許多醫師非常焦慮詢問各地衛生局是否要撤目前許多網路宣傳資料,得到的答覆是現在網路上的資料就是違反該命令,如此違背法律不溯及既往原則(亦未給予過渡期間)。該命令最末又留有空白條款任填,命令豈有再開另不具體規範(民眾不知規範那條線在哪)?此事凸顯衛生福利部本身違法行政。

主管機關衛生福利部此次發佈之行政命令有諸多違法甚至違憲之疑慮,且對於醫療院所進行醫療廣告造成非常大之衝擊,主管機關衛生福利部目前暫緩實施該命令,同時詳細檢視該命令之內容,每一個條款欲管制之目的,重新綜合檢討。

三、實務案例(二):禁止醫師進行醫療廣告?

實務案例為○○○○診所負責醫師H,其於個人之臉書網路平台中,分享醫學研究文章及醫學新知並確實提供載明學術點值極高之醫學期刊電子檔連結出處 ,受台北市政府衛生局(以下稱原處分機關)認定該文章為醫療廣告;並認定解釋將負責醫師排除為醫療機構之外,以台北市政府衛生局民國105年2月18日北市衛醫護字第1053033○○○○號處分書(以下稱原處分書)認定H為非醫療機構而為醫療廣告,依醫療法第84條,第87條及第104條之規定,處罰鍰新台幣5萬元整。(該負責醫師H已提起行政訴訟,法院審理中)

主管機關禁止醫師進行醫療廣告?此為實務上非常特別之認定;況且實務案例中H醫師為診所負責人,只限醫療機構本身得以進行醫療廣告;醫療機構之負責人不得進行醫療廣告,如此明顯有多處解釋法律之錯誤,違法行政之情形有必要進一步討論:

(一)醫學研究應屬醫師法所鼓勵之事項,而非處罰之理由

  1. 按醫師法第8條第2項規定:「醫師執業,應接受繼續教育…(略)」;同法第24-1條亦規定:「醫師對醫學研究與醫療有重大貢獻者,主管機關應予獎勵…(略)」,故醫師有繼續教育、進修以及進行醫學研究的權利及義務,以利醫學發展。
  2. 本案H為執業多年之醫師,於之個人臉書粉絲團上張貼醫學新知或醫學研究文章供所內其他醫師同仁研讀、學習及討論,以多年臨床經驗,輔以學術報告佐證,乃醫師法中應鼓勵或獎勵之行為;倘將醫學研究報告恣認醫療廣告而處罰,將使未來醫師研修趨於保守,不利醫學發展。並依醫療法第84條處分,對於事實認定及法規解釋顯有誤解,恐不利醫學發展與醫界寒蟬效應。

(二)醫療法第84條管制之目的,醫師是否該條管制之主體?

  1. 按「非醫療機構,不得為醫療廣告。」醫療法第84條定有明文;原處分書(第2頁)依衛生福利部衛署醫字第0980083538號函釋(以下稱系爭函釋)指出:「…,按醫師非屬醫療機構,…,仍得為醫療法第84條之適用。」然系爭函釋作為原處分處罰之依據,所有民眾竟無法自任何資訊平台(包含最高衛生主管機關之醫療法規/函釋查詢系統)得知系爭函釋之存在與內容,顯使受規範人不知所錯為何,不可預見其行為而受處罰,為憲法所容許?
  2. 承上,(我國法規的適合依據法規)中央法規標準法第5條:「左列事項應以法律定之:一、憲法或法律有明文規定,應以法律定之者。二、關於人民之權利、義務者。…四、其他重要事項之應以法律定之者。」立法權與行政權為憲法下不同的分權授予,此應無爭議;行政機關不得藉解釋法律為由,恣意擴張法律規範之目的、範圍,造成人民權利之侵害。準此,醫師為專業人員,於社會上有較高的社會期待與評價,對於其執業上規範行止,應由醫療法或醫師法之「法律」位階規定(中央法規標準法第5條),最高衛生主管機關逾越立法權,為憲法所容許?況民眾無法自任何資訊平台(包含最高衛生主管機關之醫療法規/函釋查詢系統)得知系爭函釋之存在與內容,甚Google搜尋亦無法獲得,合理懷疑是否真有此函釋存在?又是另一大問題。
  3. 究第84條之立法目的乃鑑於醫療行為與人民之生命、健康關係重大,為避免欠缺醫療專業知識之廣大民眾,誤信錯誤醫療消息,或者嘗試療效不明確的醫療方法,致造成其生命、健康遭受危害,故必須普遍禁止醫療機構等以外之一般人在傳播媒體或以其他方法刊登招徠醫療服務廣告資訊。」(臺北高等行政法院101年簡字第251號判決意旨參照)。據此而言,該條立法精神期待保障人民接觸醫學資訊之權利,亦避免社會大眾誤信錯誤醫療訊息而致生命、健康遭受危害。是以醫療法第84條管制之對象,係不具備醫學專業知識之機構/人員,如坊間宣稱可治療跌打損傷之國術館、推拿師、或於地下電台之廣播節目中私賣藥品之電台業者、播報員等。
  4. 承上,合格醫師當然具備醫學專業知識,其為開設之診所為廣告,既無誤導民眾錯誤訊息之虞,亦無損於民眾之健康安全;若廣告中有誇大不實之情事,主管機關自得依第85條、第86條處罰,原處分以第84條「非醫療機構」為處罰理由,殊難想像。若然,台北市最高行政首長柯文哲/醫師於其個人粉絲專頁中,張貼台北市之急救責任醫院一覽表(認為特定醫療機構招攬業務?);或宣傳市立聯合醫院對於防範「MERS」之成效,是否認定係為醫院招徠客戶而為醫療廣告?又或台南市賴清德市長/醫師,同樣於臉書中宣傳某醫院之評鑑結果,難道主管機關亦認為係違反第84條而處罰?明顯前揭二醫師首長不致使欠缺醫療專業知識之廣大民眾誤信錯誤醫療消息,或者嘗試療效不明確的醫療方法,致造成民眾生命、健康遭受危害,實無以第84條管制之必要。即使只於臉書上單純發表衛教宣傳,而違反第84條而處罰依醫療法第84條處分,對於事實認定及法規解釋顯有誤解,恐不利醫學發展與醫界寒蟬效應。
  5. 故系爭函釋違背醫療法第84條管制非醫療機構為醫療廣告行為之立法目的,擴張解釋將醫師排除於醫療機構之外而處罰,為錯誤之解釋。基於法治國原則下依法行政之要求,應視為違法並不予適用,原處分書所引用之依據難謂無瑕疵。

(三)負責醫師非醫療法第84條所處罰之對象

  1. 「本法所定之罰鍰,於私立醫療機構,處罰其負責醫師。」醫療法第115條定有明文。本件H為○○○○診所(私立醫療診所)之負責醫師,實務運作上較類似於獨資商號與經營者之關係;私立醫療機構若有違反醫療法時,既將私立醫療機構與負責醫師規制視為一體而處罰其負責醫師,則無理由於醫療廣告管制上做不同之處理。
  2. 參照「台北市政府民國104年5月8日府訴二字第10409063700號訴願決定書」意旨:H為網路行銷公司,受○○診所之委託以診所名義對外刊登廣告招徠患者,訴願決定認為該廣告真正刊登主體係診所而非行銷公司,不應以第84條處罰為由撤銷原處分。若否,醫療機構於電視頻道中刊登廣告,難道主管機關會依第84條規定處罰電視業者?同理新聞台記者播報醫療新聞時,難道認為記者非醫療機構而依第84條處罰?(前揭二醫師/市長不論推薦或引鑑宣傳特定醫療機構為合格醫療機構,並非國術館、推拿師、或於地下電台)
  3. 於本案情形中,H為診所之負責醫師,其個人臉書粉絲團名稱為「台灣○○ ○○○ 醫師/院長」,H係為○○○○診所而經營,縱使有刊登廣告,亦係為○○○○診所之負責醫師。前揭訴願決定尚且認為行銷公司受診所之委託為診所刊登廣告非第84條規範對象,本案H為自己之診所刊登廣告,當然非第84條之主體。若先前「台北市政府民國104年5月8日府訴二字第10409063700號訴願決定書」決議該案H(網路行銷公司) 非醫療法第84條所處罰之對象(網路行銷公司得以不罰);那麼,本案H為○○○○診所(私立醫療診所)之負責醫師,反而需受罰,豈有此理?對於事實認定及法規解釋顯有誤解,恐不利醫學發展與醫界寒蟬效應。
  4. 又醫療法第84條之立法目的,係避免欠缺醫療專業知識之廣大民眾,誤信錯誤醫療消息,或者嘗試療效不明確的醫療方法,致造成其生命、健康遭受危害,故必須普遍禁止醫療機構等以外之一般人在傳播媒體或以其他方法刊登招徠醫療服務廣告資訊。前揭行銷公司並非醫療專業之人,尚認非以第84條處罰;本案H為專業合格之醫師,更無避免社會大眾誤信錯誤醫療訊息而致生命、健康遭受危害之虞,自無由以第84條為處罰,主管機關對於第84條之適用,或有誤會,容請詳確。

(四)縱認醫師非醫療機構而得適用醫療法第84條處罰,然本案亦非原處分書所陳之「醫療廣告」

  1. 按「本法所稱醫療廣告,係指利用傳播媒體或其他方法,宣傳醫療業務,以達招徠患者醫療為目的之行為。」醫療法第9條定有明文;次按「二、按所稱醫療廣告,係指利用傳播媒體或其他方法,宣傳醫療業務,以達招徠患者醫療為目的之行為。爰要件上,除必須客觀上有刊登醫療廣告資訊之行為外,主觀上並有『宣傳醫療業務,以達招徠患者醫療為目的』之訴求,即屬醫療法第9條所定之醫療廣告。」(行政院衛生署食品藥物管理局100年9月6日FDA消字第1000059135號函意旨參照)。準此以言,若廣告內容未涉及醫療業務,或非以招徠患者以為醫療行為時,不構成醫療廣告。
  2. 次按系爭文章僅單純為醫學研究之轉貼並確實提供載明學術點值極高之醫學期刊電子檔連結出處,不該當醫療法第84條之醫療廣告,原處分書之依據有所違誤。倘將醫學研究報告恣認醫療廣告而處罰,將使未來醫師研修趨於保守,不利醫學發展(醫師法第8條及同法第24-1條進行醫學研究規定即毫無意義,因將受原處分機關處罰);前揭二醫師地方首長亦不得推薦或引鑑宣傳特定醫療機構進行救治、診療、預防,恐不利醫學發展與醫界寒蟬效應(適必造成更多人不願擔任醫師職之法效果),如此為原處分機關之目的?

(五)衛生福利部(非醫療機構)得否進行醫療宣傳?容有疑義

衛生福利部附屬醫療及社會福利機構管理會(非醫療機構,下稱醫管會)為促進民眾健康與福祉,於臉書粉絲專頁(名稱:部醫加油讚) 中,宣傳衛生福利部所屬26家公立醫療機構(合格醫療機構),使民眾得自網際網路中得知相關醫療資訊、最新醫療技術(衛生福利部立桃園醫院低能量靜脈雷射治療),並供選擇前往上述衛生福利部立醫療機構進行醫療行為;衛生主管機關有責為合格醫療機構進行廣告宣傳,保障國民健康權益;社會大眾亦不致誤信錯誤醫療訊息而導致生命、健康遭受危害,符合法院見解及立法精神期待保障人民接觸醫學資訊之權利。

該粉絲專頁「部醫加油讚」之經營者「醫管會」雖非供醫師執行醫療業務之機構(醫療法第2條),按醫療法第84條規定:「非醫療機構,不得為醫療廣告」,醫管會立意良善之宣傳,形式上或實質上是否違反該條文不無疑義(民眾當然知道並非去醫管會就醫)。然法院確定判決已說明指出醫療法第84條之立法目的在於避免社會大眾誤信錯誤醫療訊息,今 衛生福利部/醫管會為維護民眾健康、就醫安全而宣傳合格之醫療機構,並不會使社會大眾誤信錯誤醫療訊息,造成延誤就醫之生命、健康遭受危害。

避免延誤「就醫」造成生命、健康遭受危害,即是民眾有生命、健康之問題應到「有醫師」執行醫療業務之機構(醫療法第2條之重點係醫療機構需「有醫師」,空有醫療機構民眾無法「就醫」);另醫療法第85條第1項第2款規定,醫療廣告之內容,以「醫師之姓名、性別、學歷、經歷及其醫師、專科醫師證書字號」為限;就醫療法第2條、第84條、第85條、第115條合併觀之,立法者認為醫療廣告所欲正確傳達者,係合格之醫師姓名與資格等;易言之,立法者所謂醫療廣告,即是醫療機構為機構內執業之「合格醫師」為宣傳;若今該合格醫師為自己或所執業醫療機構為宣傳,如同前揭衛生主管機關為合格醫療機構進行廣告宣傳,保障國民健康權益;社會大眾亦不致誤信錯誤醫療訊息而導致生命、健康遭受危害,符合法院見解及立法精神期待保障人民接觸醫學資訊之權利(並非違反醫療法第84條之立法精神),畢竟民眾「就醫」係尋求「有醫師」執行醫療業務之機構(醫療法第2條)。

(六)小結

衛生福利部依據醫療法第84條之立法意旨,指導說明衛生福利部/醫管會(非醫療機構)或私立醫療機構負責醫師,向不特定多數人為「合格之醫療機構」宣傳,是否將造成民眾延誤就醫之生命、健康遭受危害?又是否合於法院見解之醫療法第84條立法精神?按臺北高等行政法院101年簡字第251號判決意旨,醫療法第84條之立法目的乃「鑑於醫療行為與人民之生命、健康關係重大,為避免欠缺醫療專業知識之廣大民眾,誤信錯誤醫療消息,或者嘗試療效不明確的醫療方法,致造成其生命、健康遭受危害,故必須普遍禁止醫療機構等以外之一般人在傳播媒體或以其他方法刊登招徠醫療服務廣告資訊。」據此而言,該條立法精神期待保障人民接觸醫學資訊之權利,重點在於「避免社會大眾誤信錯誤醫療訊息而致生命、健康遭受危害」。

四、實務案例(三):主管機關認定之誇大醫療廣告

原告甲○○在桃園市○○區○○里○○路○○號9 樓之2處,經營「TY診所」(以下簡稱系爭診所),為該診所之負責人,且於該診所之網頁(網址:http ://www. ○○○○.tw,下稱系爭網頁)上刊登「Liposonix 立塑聚焦音波溶脂…可永久性地破壞所欲除去皮下脂肪組織…」等詞句,經臺北市政府衛生局於103 年1 月16日依民眾檢舉查獲,移由被告所屬衛生局查獲屬實,被告即認上開詞句為醫療廣告,且該廣告有涉及誇大醫療效能,而違法醫療法第86條規定,認應以依同法第103 條規定加以裁罰,故於103 年5 月20日以府衛醫字第0000000000號行政裁處書(即為本案之原處分),裁罰原告新臺幣5萬元罰鍰。…(略)原告歷經訴願、行政訴訟,法院判決原告之訴有理(勝訴),訴願決定及原處分均撤銷,以此審級定案 。

(一)明顯有違處罰明確性原則

原處分認系爭廣告違反醫療法第86條第7款規定,惟該條款所定「以其他不正當方式為宣傳」之處罰構成要件,內容過於空泛而無客觀具體之標準,有悖於法律明確性原則。又就該條項之處罰要件,該法並未明確授權主管機關以命令補充,原處分所援引之97年12月30日衛署醫字第0970219512號函,卻逕自就醫療法第86條第7款之處罰構成要件內容加以規範,另與法律保留原則有所牴觸。故而,原處分適用上開違憲法規,自屬違法處分:

  1. 憲法第15條規定,人民之工作權、財產權應予保障,法律所制定之罰鍰、停業處分、廢止開業執照以及吊銷執業證書等裁罰,即屬對工作權、財產權之限制。故而,裁罰性處分之構成要件及法律效果,應由法律定之,以命令為之者,應有法律明確授權,始符合憲法第23條法律保留原則之意旨(大法官釋字第619號解釋參照)。屬執行法律之細節性、技術性次要事項,始得由主管機關發布命令為必要之規範,惟其內容不得牴觸母法或對公務人員之權利增加法律所無之限制(大法官釋字第658號、第657號、第650號、第568號解釋參照)。且裁罰性處分之構成要件,法律以抽象概念表示者,其意義須非難以理解,且為一般受規範者所得預見,並可經由司法審查加以確認,方符法律明確性原則(大法官釋字第491號解釋參照)。
  2. 依醫療法第103條,對違反同法第86條者,定有罰鍰、停業處分、廢止開業執照以及吊銷執業證書等裁罰,則第86條即屬裁罰性處分之構成要件規範,自應遵守法律明確性原則。惟觀諸醫療法第86條第7款:「醫療廣告不得以下列方式為之:七、以其他不正當方式為宣傳。」之規定,內容過於空泛而無客觀具體之標準,受規範者實難以預見其行為之可罰,亦難以透過司法審查加以確認其內涵。另參大法官釋字第585號解釋:「以『違反法令或其他不當言行』為除名事由,與法律明確性原則不盡相符,應予檢討修正。」足見醫療法第86條第7款所定之處罰構成要件,不符法律明確性原則。
  3. 另關於醫療法第86條第7款之處罰構成要件,該法並未明確授權主管機關以命令補充,且依醫療法概括授權而制定的醫療法施行細則亦未就此有較為詳細之規範。然則,原處分所援引適用之97年12月30日衛署醫字第0970219512號函(下稱衛署醫字第0970219512號函),卻規定:「醫療廣告如涉及下列情事,請依醫療法第86條第7款『以其他不正當方式為宣傳』之規定查處認定:……(五)誇大醫療效能或類似聳動用語方式之宣傳。(六)以文章或類似形式呈現之醫療廣告,且未完整揭示其醫療風險(如:適應症、禁忌症、副作用等)之宣傳。……」,其內容顯係直接規範處罰構成要件之標準,並課予受規範者法律所無之義務(例如:要求特定型態之醫療廣告,應於廣告中揭示醫療風險),而非執行法律之細節性、技術性事項,實與法律保留原則有所牴觸。
  4. 原處分以衛署醫字第0970219512號函,作為認定TY診所有無該當醫療法第86條第7款之判斷標準。惟醫療法第86條第7款不合法律明確性原則,另衛署醫字第0970219512號函亦違反法律保留原則,已如前述。故而,原處分適用上開違憲法規,自屬違法處分。

(二)課予人民法律所無之義務,有違依法行政原則

再者,縱認衛署醫字第0970219512號函未抵觸法律保留原則,惟該函要求醫療廣告禁止「誇大醫療效能或類似聳動用語方式(如:完全根治、一勞永逸、永不復發…等)之宣傳。系爭廣告並非以此禁止形式呈現,實未違反該函之規定。從而,原處分率然指摘系爭廣告誇大醫療效能或類似聳動用語,涵攝適用衛署醫字第0970219512號函亦有所違誤:

  1. 依衛署醫字第0970219512號函:「醫療廣告如涉及下列情事,請依醫療法第86條第7款『以其他不正當方式為宣傳』之規定查處認定:……(五)誇大醫療效能或類似聳動用語方式(如:完全根治、一勞永逸、永不復發…等)之宣傳。……」之規定,此規定仍係課予人民法律所無之義務,已如前述)。況且,TY診所網站委由網路整合公司執行,為符合現行法令及參酌主管機關之呈現,有關「非侵入式的聚焦超音波傳遞的能量可用以破壞皮下脂肪細胞」(因較為饒口,故民眾多以「溶脂」字樣稱之)治療方式及原理之文案,係參酌(節錄)最高衛生主管機關之指導醫院/衛生署立花蓮醫院(現為衛生福利部立花蓮醫院,下仍稱署立○○醫院)以及基隆市立醫院之醫療宣傳(…醫學美容蔚為風潮,署立花蓮醫院施行雷射溶脂一年來,成功為200多人輕鬆雕塑身材,找回自信;院方近期內也將執行永久性美容整型的「自體脂肪移植」手術,可望提供民眾更美麗安全的選擇…。亦以「溶脂」字樣稱之),衛生主管機關之指導醫院理應為模範,若有不妥,將配合指導修正。
  2. 原處分書指摘「永久性地破壞除去皮下脂肪細胞」,為原行政處分機關斷章取義處分之嫌。事實當時並無明確之規定得以遵從,遂該說法參酌衛生主管機關之指導醫院(衛生署立花蓮醫院及基隆市立醫院),故呈現為「『可』永久性地破壞所欲皮下脂肪細胞組織」(係口語化摘錄梭達立普塑尼系統LipoSonix System,衛署醫器輸字第024443號中文仿單內容:「本系統採用非侵入式的聚焦超音波,傳遞的能量可用以破壞皮下脂肪細胞」)之保留保守說法,然事實當時並無明確之規定得以遵從,係因相關規範不甚明確,民眾無所適從,TY診所僅能以衛生主管機關所指導之醫院遵從「『可』永久性破壞皮下脂肪細胞」說法。
  3. 再,原處分書指摘「永久性」說法為誇大醫療效能,容應觀察前後敘述及事實呈現,否恐徒增民眾無必要之言論自由限制(「永久性」詞為法律明文禁止之文字獄?)事實當時並無明確之規定得以遵從,遂「永久性」該說法參酌衛生主管機關所指導之數醫院(衛生署立雙和醫院、衛生署立台南醫院、國軍桃園總醫院、高雄市立小港醫院、台北縣立醫院等不勝枚舉),甚糖尿病病患末期需整形外科醫師進行截肢,亦稱「永久性」截肢術(因事實不可能再生)。且TY診所實為「『可』永久性」之保留保守說法,原處分書指摘似有斷章取義處分「永久性」之誇大說法。TY診所僅能參酌衛生主管機關之指導醫院說法作為遵從;若原行政處分機關認有不妥,並處分TY診所,豈不容許州官放火?

(三)規範無法預見而欠缺期待可能性

TY診所為求謹慎(係因相關規範不甚明確,民眾無所適從),遂再親自電話詢問請教衛生福利部醫事司(備電話錄音檔可供查證),以配合主管單位行政指導。然因桃園縣政府衛生局未有廣告用語之建議規定,衛生福利部醫事處審閱並提供現行法令及建議配合「臺北市政府衛生局/醫療衛生法規之廣告用語規定(得列/不得列)一覽表」,TY診所已盡力遵從並確認符合地方主管單位之要求。然相關規範不甚明確,民眾無所適從,TY診所自求多福謹慎行事,原行政處分機關未能援以任何行政指導程序輔導,逕而處分,實有行政怠惰之嫌,另有違正當依法行政程序及規範明確性之要求。

退言之,縱認系爭廣告該當醫療法第86條第7款之客觀構成要件,惟該條款之規定,受規範者實難以預見其行為之可罰,又原處分所適用之衛署醫字第1000083999號、衛署醫字第0970219512號函,竟衛生福利部所建構之衛生福利法規檢索系統「皆無法」查得。故而,TY診所對上開規範實無法預見而欠缺期待可能性,是TY診所並無故意及過失之可歸責事由:

  1. 按「違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者,不予處罰。」行政罰法第7條第1項定有明文,明示行為人對於其客觀不法行為須具備主觀上之故意或過失,方得對之為裁罰性處分。次按改制前行政法院39年度判字第2號判例:「當事人主張事實,須負舉證責任,倘其所提出之證據,不足為主張事實之證明,自不能認其主張之事實為真實。又行政官署對於人民有所處罰,必須確實證明其違法之事實。倘不能確實證明違法事實之存在,其處罰即不能認為合法。」之意旨,凡國家機關欲對人民裁罰,皆應由國家機關就處罰之客觀及主觀構成要件事實提出確切之事證。
  2. 關於醫療法第86條第7款之規定,受規範者實難以預見其行為之可罰,已如前述。又原處分所適用之衛生署100年12月28日衛署醫字第1000083999號函,以及衛署醫字第0970219512號函,「皆無法」於衛生福利部所建構之衛生福利法規檢索系統(網址:http://mohwlaw.mohw.gov.tw/Chi/FINT/FINTQRY01-1.asp)查得。故而,縱認系爭廣告具衛署醫字第1000083999號、衛署醫字第0970219512號函所列之情事而該當醫療法第86條第7款之客觀構成要件,TY診所對上開規範實無法預見而欠缺期待可能性,是TY診所並無故意及過失之可歸責事由。

(四)系爭廣告是否有達以「不正當方法」廣告之情形?

臺灣桃園地方法院103年度簡字第149號於行政訴訟判決中清楚界定系爭廣告是否有達以「不正當方法」廣告之情形:

  1. 系爭廣告確於網頁上所刊登,此為兩造所不爭執,故依醫療法第85條第3 項之規定,本不受醫療法第85條第1 項之限制,是雖系爭廣告內容明顯超過醫療法第85條第1 項所定之範圍,仍為適法,合先敘明。再按依司法院大法官第414 號解釋,乃認藥物廣告係為獲得財產而從事之經濟活動,涉及財產權之保障,並具商業上意見表達之性質,惟因與國民健康有重大關係,基於公共利益之維護,應受較嚴格之規範。藥事法第66條第1 項規定:藥商刊播藥物廣告時,應於刊播前將所有文字、圖畫或言詞,申請省(市)衛生主管機關核准,指在確保藥物廣告之真實,維護國民健康,為增進公共利益所必要,與憲法第11條及第15條尚屬相符。是如依該解釋意旨加以操作,醫療法第85條第2 項對於「利用廣播、電視之口語化方式呈現之醫療廣告」,須先經所在地直轄市或縣(市)主管機關核準之規定,亦可認為並無違憲之情形。惟就醫療法第85條第3 項對於「醫療機構以網際網路提供之資訊,除有第103 條第2 項各款所定情形外,不受第1 項所定內容範圍之限制,其管理辦法由中央主管機關定之」,並未規定醫療機構以網際網路所提供之資料,亦須於事前受主管機關核准或備查,整部醫療法就該部分亦未規定須經核准或備查。是依醫療法第85條第3 項授權所訂定之「醫療機構網際網路資訊管理辦法」,竟於該辦法第3 條規定「醫療機構提供網路資訊,應將其網域名稱或網址或網頁內主要可供點閱之項目,報所在地主管機關備查;異動時亦同」之內容,即依此規定操作,雖僅規定為「備查」,但於實質上即已對於醫療網路廣告,採事前審查制,是該部分顯有逾越授權之情形。是以,不論系爭廣告有無事先經備查,均不影響該廣告之合法性。
  2. 再按衛福部97年12月30日衛署醫字第0000000000號函釋略以:「…有關醫療法第86條第7 款規定『其他不正當方式』規定之適用:..(二)強調最高級及排名等敘述性名詞或類似聳動用語之宣傳(如『國內首例』、『唯一』、『首創』、『第一例』、『診治病例最多』、「全國或全世界第幾台儀器』、『最專業』、『保證』、『完全根治』、『最』、『最大』等)..(九)無法積極證明廣告內容為真實之宣傳。」,該函釋雖係在解釋何謂醫療法第86條第7 款之「其他不正當方式」,暫不論該函文之內容是否有部分逸脫「其他不正當方式」之立法意旨及範圍,或如原告所述有悖於法律保留原則及法律明確性原則,即縱認該等函釋內容確屬法條文義之正解,亦不該機械式操作該函釋內容,逕認廣告內容中只要出現函釋內容範圍之字句或相等之字句,該廣告內容即構成其他不正當方式之違規行為,且該等函釋本即為判斷廣告是否有不正當方式之參考,而不具規範價值。故關於系爭廣告,究竟有無法違反上開醫療法之規定,本院認仍應回到醫療法第86條第7 款之規定為具體審認,如非可認為不正當方式,即不應處罰。是查:
    (1)衛生福利部100 年12月28日衛署醫字第0000000000號函文雖主張:「…醫療廣告刊登儀器可宣稱之效能應以核定產品中文仿單刊載為限,…診療項目…其名稱不得就其完整專業術語中擷取部分文字,或進行文字組合,以避免誤導民眾。」、101 年8 月10日衛署醫字第0000000000號函亦主張:「…故醫療廣告刊登醫療儀器其可宣稱之效能應以核定之產品中文仿單刊載者為限」,惟被告已於本院審理中自承,只要是衛生福利部許可進口之儀器,均可引用該儀單中、英文仿單內容於醫療廣告內,是就系爭醫療廣告可得引用系爭儀器仿單之內容,不應以中文仿單所載為限,應可確定,況被告亦不否認一般民眾並無法於衛生福利部之網頁上,查得該資料,是被告本不適合引用該函文作為說明系爭廣告有違醫療法之依據。

(五)小結

臺灣桃園地方法院103年度簡字第149號於行政訴訟判決中清楚認定系爭廣告尚屬客觀描述,並無誇張、不實之不正當之處,而無從認定違規,並進而撤銷原處分及訴願決定;然原告既為醫療機構,復以網路行銷方式推廣醫療服務,本較一般診所具有更大之媒體影響力,自應善盡正確宣導醫療服務、知識之責任,雖於現今社會裡,各種醫療服務多已商業化,以廣告包裝此等服務,亦屬平常,但仍應時刻記得醫療之本質,仍在於【行善、不傷害】,即應盡量避免以過多之空洞、抽象之廣告用語形容醫療服務之內容及技術,避免使民眾對於醫療服務有過多、超現實之期待,此亦應為上開衛福部97年12月30 函釋希望醫療廣告不要以最高級或排名之方式來描述醫療服務之目的;至被告雖過度機械化操作上開函釋而誤認系爭廣告有違法之處,但立意仍屬良善,希望避免民眾落入醫療廣告陷阱內,並期能遏止惡意不實之廣告繼續充斥市面,惟如能更具體認定各種醫療廣告之違規內容,不要機械式操作函釋內容,以有限之人力,督促業者多加說明後再據以認定事實,相信定能達成守衛民眾醫療安全之目的,也不致發生誤判事實之情形。

五、總結

有關法律的適用標準,係依據「中央法規標準法」,該法第6條明白表示:「應以『法律』規定之事項,不得以『命令』定之。」那麼,何事項應以法律定之?「中央法規標準法」第5條:「一、憲法或法律有明文規定,應以法律定之者。二、關於人民之權利、義務者。三、關於國家各機關之組織者。四、其他重要事項之應以法律定之者。」 故醫療機構名稱之使用,應屬關於人民之權利、義務,無法律明文禁止部分,主管機關宜依法行政。這也是憲法明示限制人民權利義務,應符明確性原則。「函釋」所規範內容,因屬於協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實或行使裁量權之解釋性規定及裁量基準之範疇(大法官釋字第505號解釋)係指上級機關對下級機關,或長官對屬官,依其權限或職權為規範機關內部秩序及運作,所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象之規定(行政程序法第159條)。簡單說,醫療法(母法)根本未授權行政機關可以如此限制人民權利;甚至相關命令/函釋「皆無法」於衛生福利部所建構之衛生福利法規檢索系統查詢,民眾勢必無從遵循,明顯主管機關衛生福利部頒布該命令就是違法行政,也不符合行政程序。

司法院大法官釋字第499號解釋,對現行憲法之基本原則以及由基本原則所形成之自由民主之憲政秩序,所形成之自由民主憲政秩序,乃現行憲法賴以存立之基礎,凡憲法設置之機關均有遵守之義務。最高行政法院庭長/吳東都認為:「司法對行政的無情,是偉大法治國家的象徵。依國內現在的發展情勢,日後行政機關的重大行政作為受司法審查的機會愈來愈多。由於國家司法權是由法官行使,法官判定行政作為合法時,是賦予其合法性,但判定行政作為違法時,則是保障人民權利。一個國家的行政權尊重法院判決的程度有多高,就顯示法治水準有多高。」 就前三實務案例「依法行政」觀察,衛生福利部已逾越立法權,法律界/民眾有必要監督政府作為,並指出正確憲法賦予行政機關「依法行政」職權。

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