針對衛福部公告醫療廣告「不正當方式」函令之回應 1

楊惠中、陳柏銓

衛生福利部於公布新的解釋函令(衛部醫字第1051666009號,下稱該命令),針對醫療法第86條第7款所稱「以其他不正當方式宣傳」,作出更為嚴格、更廣泛的定義性解釋,且未給予適當的緩衝期間,有違背母法(醫療法)授權範圍之嫌,更有違反明確性原則、平等原則(不合理之差別待遇)之虞。

醫療法第86條第7款規定,不得以「其他不正當方式宣傳」作為概括條款規範,主管機關為了能更明確適用法律,得發布行政命令去補充、解釋什麼叫做「其他不正當方式」,使下級機關稽查、裁處時有一個裁量之依據標準。但,行政權畢竟與立法權不同,在權力分立原則之要求下,限制人民基本權利的規定,原則上應該交由有民意基礎的立法權以制定法律之方式決定;亦或是經由法律的明確授權,交由行政機關在授權範圍內,以行政命令來作為法律之補充,且不得逾越法律之授權範圍;又或是對於執行法律上細節性、技術性等對人民權利影響不大的次要事項,得不經法律授權以行政命令為規範(司法院釋字第443號解釋可供參照)。衛福部這次倉促發布的行政命令,明顯有下列幾點違法疑慮:

一、 衛福部此行政命令之作成,已逾越法律之明確授權範圍

姑且不論醫療法第86條是否有授權行政機關的命令作詳細的規範(至少沒有明文授權),該條第7款既然作為概括條款,其概括解釋之範圍必須與前幾款例示規定有可類比之情形。但此次發佈行政命令之內容,卻大開一扇門,遠遠超出醫療法第86條第1款至第6款例示規定可類比之可能範圍,顯逾越立法者當初制定概括條款之目的,實質侵害例法權,違反權力分例原則。

二、 為何禁止術前術後照?該規定已違反比例原則

該命令第9款,禁止醫療院所「刊播手術或治療前後比較影像」,但這樣規定的目的是什麼?如果係為了確保廣告內容的正確性,避免虛假資訊,大可直接針對「不實廣告」直接進行裁罰,而非一概禁止所有術前術後對比照;更何況刊登「手術或治療前後比較的影像」,更能說明療程內容以及效果,使民眾得以知悉療程訊息,以選擇是否進行療程。
在沒有清楚管制目的之狀況下,一概全面性禁止「刊播手術或治療前後比較影像」,是對醫療院所侵害性最大的手段,若沒有更重要的管制目的,有違反比較原則之虞。試想現在電話詐騙案層出不窮,難道為了嚇止詐騙猖獗,要全面性禁止使用手機嗎?

三、 什麼是藝人?

該命令第10款,禁止醫療院所以「刊播藝人影像」方式廣告,該款規定會面臨到「什麼是藝人」的困境;「藝人」只是一種通稱,除了一般電視演藝人員外,尚有展場模特兒、最近流行的直播網路紅人(簡稱網紅)、常上政論節目的電視名嘴、一般談話性節目分享家常事的來賓,甚至電視節目中教民眾烹飪的主廚,到底什麼是「藝人」?從該命令中無法得知,又所有可能被歸類在「藝人」者皆禁止在醫療廣告中出現,此種全面僅止之方式,是否亦屬侵害過大之手段,不無疑義。

衛福部嗣後又補充說明,所謂藝人僅限「執業登記為藝人的藝人」才算,看似解決了定義性的問題,卻又衍伸出更多的問題。

四、 為何以「執業登記為藝人的藝人」當標準?為何有差別待遇?

任何命令、政策的訂定都要有明確的目的,因此從管制目的檢討,為何只限於以「執業登記為藝人」者禁止代言醫療廣告?此種劃分方式毫無依據,難道其他未在經濟部「執業登記為藝人」者,影響力會小於這些「執業登記為藝人的藝人」嗎?難道衛福部在鼓勵螢光幕前從事演藝工作的人員不要去經濟部登記為「藝人」?難道找醫師、網紅或主播代言,就不會產生糾紛嗎?衛福部恣意訂定標準,無法達到有效管制,反而製造更多問題。

再從平等原則,禁止不和理差別待遇之角度出發,同樣是當紅的八點檔戲劇演員,一位有在經濟部登記為「藝人」,另一位沒有登記,則遵循行政機關指導向經濟部登記為「藝人」之演員,反而被該命令禁止代言醫療廣告,另一位沒有登記為「藝人」者,確不受到該命令之規範,如此不合理之差別待遇,完全無法正當化該命令之規範。

五、 「其他違背醫學倫理或不正當方式」違反明確性原則

行政行為(包含行政命令)應符合明確性原則,必須文義上能理解其意義,且能讓受規範者可以預見是否受罰,最後有爭議時可經由法院審查加以確認(司法院釋字第432號解釋可供參照)。
該命令第12款,禁止醫療院所以「其他違背醫學倫理或不正當方式」又訂定一個概括的統一規範,但該命另訂定的目的,就是要解決「什麼叫做不正當方式」,卻又在命令裡概括的規定「其他違背醫學倫理或不正當方式」,這樣的抽象規範,不僅無法處理執法上認定的問題,更有利用行政命令凌駕法律,毫無限制擴張行政權之疑慮,實有重新檢討之必要。

六、 為何沒有過渡條款?

新訂之法規,原則上不得適用於該法規生效前已終結之事實或法律關係,稱之為「禁止法律溯及既往原則」(司法院釋字第717號解釋、第620號解釋參照)。若法規之訂定,對於繼續性已存在之事實有衝擊之影響時,主管機關應採取合理之補救措施或訂定過渡期間之條款,來減輕損害。

該命令自民國105年9月27日生效,已大幅增加管制之範圍與密度,使坊間所有醫療院所之醫療廣告均立即處於可能違法之狀態。原則上基於「禁止法律溯及既往原則」,該命令只能向後生效,要求自生效日起之新刊登醫療廣告須遵守新法規;至於生效日前已經刊登之廣告,若立即全面更新需耗費大量時間與成本,因此衛福部即使強硬實施該命令,亦應給予適當之「過渡期間條款」(至少半年至一年),並持續以宣導方式給予指導,減少對於醫療院所之衝擊。

因此,主管機關衛福部此次發佈之行政命令有諸多違法甚至違憲之疑慮,且對於醫療院所進行醫療廣告造成非常大之衝擊,請主管機關衛福部能先暫緩實施該命令,同時詳細檢視該命令之內容,每一個條款欲管制之目的,重新綜合檢討。

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