禁止醫師進行醫療廣告?淺談現行醫療廣告管制之問題 1

禁止醫師進行醫療廣告?淺談現行醫療廣告管制之問題

Should Physicians Making Medical Advertisement for Medical Care be a Taboo? A Discussion Over Problems of Medical Advertisement Control

楊惠中 、陳柏銓
Yang, Huei-Chung
General Manager, MyDoctor Group
Chen, Po-Chien
Attorney-at-Law, Win-Win Law Firm

醫師於個人臉書(FaceBook)分享醫學研究文章並提及其開業診所,受衛生局(以下稱原處分機關)認定違反醫療法第84條:「非醫療機構,不得為醫療廣告。」認為該醫師「非醫療機構」,依法處罰鍰新台幣5萬元整。該醫師提起行政訴訟,法院審理後,承審法官主動依職權聲請大法官釋憲。

關鍵詞:醫師、醫療廣告、醫療機構、行政救濟、釋憲

The conduct that a registered physician in one city publicly shared medical research journals and a mention of his own clinic on personal Facebook account was charged with violating article 84 of Medical Care Act as “Non-medical care institutions shall not make advertisements for medical care” by Department of Health, one city government, which carries a penalty of NT$50,000. The physician has filed an administrative litigation and the court pending is making it obligatory for the trial judge to propose constitutional interpretation to Justice of the Constitutional Court.

Keywords: registered physician, medical advertisement, medical institution, administrative remedy, constitutional interpretation

一、案例:禁止醫師進行醫療廣告?

一名診所負責醫師,於個人之臉書平台中分享醫學研究文章及醫學新知,並確實提供載明學術點值極高之醫學期刊電子檔連結出處 ,受當地衛生局(以下稱原處分機關)認定該文章為醫療廣告;認定負責醫師排除在醫療機構之外,認定醫師為「非醫療機構」進行醫療廣告,依醫療法第84條、第87條及第104條之規定,處罰鍰新台幣5萬元整。(該負責醫師不服裁處,提起行政訴訟,法院審理中,承審法官主動依職權聲請大法官釋憲)

主管機關禁止醫師進行醫療廣告 ?此為實務上非常特別之認定。案例中該醫師為診所(醫療機構)負責人,法律只限「醫療機構」(法人)本身得以進行醫療廣告?醫療機構之負責人(自然人)不得進行醫療廣告?傳達予民眾健康訊息之正確認識,醫師(自然人)似乎仍為重要傳遞者,該案例是否有多處解釋法律之錯誤,容有疑義,有需要進一步討論。

(一)醫學研究應屬醫師法所鼓勵之事項,而非處罰之理由

  1. 按醫師法第8條第2項規定:「醫師執業,應接受繼續教育…(略)」;同法第24-1條亦規定:「醫師對醫學研究與醫療有重大貢獻者,主管機關應予獎勵…(略)」,故醫師有繼續教育、進修以及進行醫學研究的權利及義務,以利醫學發展。
  2. 本案為執業多年之醫師,於其個人臉書粉絲團上張貼醫學新知或醫學研究文章供所內其他醫師同仁研讀、學習及討論,以多年臨床經驗,輔以學術報告佐證,乃醫師法中應鼓勵或獎勵之行為;倘將醫學研究報告恣認醫療廣告而處罰,將使未來醫師研修趨於保守,不利醫學發展。依醫療法第84條處分,對於事實認定及法規解釋顯有誤解,恐不利醫學發展,對於民眾健康之訊息獲得也將受影響。

(二)醫療法第84條管制之目的,醫師是否為該條管制之主體?

  1. 按「非醫療機構,不得為醫療廣告。」醫療法第84條定有明文;依衛生福利部衛署醫字第0980083538號函釋(以下稱系爭函釋)指出:「…,按醫師非屬醫療機構,…,仍得為醫療法第84條之適用。」然系爭函釋作為原處分處罰之依據,所有民眾竟無法自任何資訊平台(包含最高衛生主管機關之醫療法規/函釋查詢系統)得知系爭函釋之存在與內容(詳附件一、二、三),顯使受規範人不知所錯為何,不可預見其行為而受處罰,是否為憲法所容許,容有疑問。
  2. 承上,中央法規標準法第5條:「左列事項應以法律定之:一、憲法或法律有明文規定,應以法律定之者。二、關於人民之權利、義務者。…四、其他重要事項之應以法律定之者。」立法權與行政權為憲法下不同的分權授予,此應無爭議;行政機關不得藉解釋法律為由,恣意擴張法律規範之目的、範圍,造成人民權利之侵害。準此,醫師為專業人員,於社會上有較高的社會期待與評價,對於其執業上規範行止,應由醫療法或醫師法之「法律」位階規定(中央法規標準法第5條),最高衛生主管機關明顯逾越立法權。況民眾無法自任何資訊平台(包含最高衛生主管機關之醫療法規/函釋查詢系統)得知系爭函釋之存在與內容,甚Google搜尋亦無法獲得,合理懷疑是否真有此函釋存在?有無公告周知又是另一問題。
  3. 醫療法第84條之立法目的乃鑑於醫療行為與人民之生命、健康關係重大,為避免欠缺醫療專業知識之廣大民眾,誤信錯誤醫療消息,或者嘗試療效不明確的醫療方法,致其生命、健康遭受危害,故必須普遍禁止醫療機構等以外之「一般人」在傳播媒體或以其他方法刊登招徠醫療服務廣告資訊。(臺北高等行政法院101年簡字第251號判決意旨參照)。據此而言,該條立法精神旨在保障人民接觸醫學資訊之權利,及避免社會大眾誤信錯誤醫療訊息而致生命、健康遭受危害。是以醫療法第84條管制之對象,係不具備醫學專業知識之機構/人員,如坊間宣稱可治療跌打損傷之國術館、推拿師、或於廣播節目中私賣藥品之電台業者、播報員等。
  4. 承上,取得執照之合格醫師當然具備醫學專業知識(此應無爭議),其為開設之診所廣告,既無誤導民眾錯誤訊息之虞,亦無損於民眾之健康安全;若廣告中有誇大不實之情事,主管機關自得依醫療法第85條、第86條處罰,處分以醫療法第84條「非醫療機構」為處罰理由,殊難想像。若然,某市長(同時具備合格醫師資格)於其個人粉絲專頁中,張貼某縣市之急救責任醫院一覽表(是否能認此係為特定醫療機構招攬業務?);或宣傳市立聯合醫院對於防範「MERS」之成效,是否認定係為醫院招徠客戶而為醫療廣告?又或某縣市市長 (同時具備合格醫師資格),同樣於臉書中宣傳某醫院之評鑑結果,主管機關亦認為係違反醫療法第84條而應處罰?明顯前揭二醫師不至使欠缺醫療專業知識之廣大民眾誤信錯誤醫療消息,或者嘗試療效不明確的醫療方法,造成民眾生命、健康遭受危害,實無以醫療法第84條管制之必要。對於在臉書上單純發表衛教宣傳之行為,以違反醫療法第84條處以罰鍰,對於事實認定及法規解釋顯與民眾認知有間,不利醫學發展。
  5. 故系爭函釋違背醫療法第84條管制非醫療機構為醫療廣告行為之立法目的,擴張解釋將醫師排除於醫療機構之外,為錯誤之解釋。基於法治國原則下依法行政之要求,應視為違法並不予適用,原處分所引用之依據容有瑕疵。

(三)負責醫師非醫療法第84條所處罰之對象

  1. 「本法所定之罰鍰,於私立醫療機構,處罰其負責醫師。」醫療法第115條定有明文。本文案例為診所(私立醫療機構)之負責醫師,實務運作上較類似於獨資商號與經營者之關係;私立醫療機構若有違反醫療法時,既將私立醫療機構與負責醫師規制「視為一體」處罰其負責醫師,則無理由於醫療廣告管制上做不同之處理(法律已明文規定)。
  2. 參照「某縣市政府民國○○年○月○日府訴二字第1040○○○○號訴願決定書」意旨:訴願人CL為網路行銷公司(非醫療機構) ,受○○診所之委託以該診所名義對外刊登廣告招徠患者,訴願決定認為該廣告真正刊登主體係該診所而非訴願人,遂以未違反醫療法第84條為由撤銷原處分。若否,醫療機構於電視頻道中刊登廣告,難道主管機關會依醫療法第84條規定處罰電視業者?同理,新聞台記者播報醫療新聞時,難道將認為記者非醫療機構而依醫療法第84條處罰之?(前揭二醫師/市長係推薦或宣傳特定醫療機構為合格醫療機構)
  3. 於本案情形中,該醫師為診所之負責醫師,其個人臉書粉絲團係為自家診所而經營,縱使有刊登廣告,亦係為診所之負責醫師。前揭訴願決定尚且認為行銷公司受診所之委託為診所刊登廣告,非醫療法第84條規範之對象,本案醫師為自己之診所刊登廣告,當然非受醫療法第84條管制之主體。若先前「某縣市政府民國○○年○月○日府訴二字第1040○○○○號訴願決定書」決議該案訴願人CL(網路行銷公司)非醫療法第84條所處罰之對象(訴願人係網路行銷公司得以不罰);那麼,本案醫師為○○○○診所(私立醫療診所)之負責醫師,反而需受罰,實有矛盾。
  4. 又醫療法第84條之立法目的,係避免欠缺醫療專業知識之廣大民眾,誤信錯誤醫療消息,或者嘗試療效不明確的醫療方法,造成其生命、健康遭受危害,故必須普遍禁止醫療機構等以外之一般人在傳播媒體或以其他方法刊登招徠醫療服務廣告資訊。前揭行銷公司並非醫療專業之人,尚認非得以醫療法第84條處罰之;本案為專業合格之醫師,更無使社會大眾誤信錯誤醫療訊息而致生命、健康遭受危害之虞,自無由以違反醫療法第84條處罰之,主管機關對於系爭規範之適用或有誤會。

(四)縱認醫師非醫療機構而得適用醫療法第84條處罰,然本案亦非原處分書所陳之「醫療廣告」

  1. 按「本法所稱醫療廣告,係指利用傳播媒體或其他方法,宣傳醫療業務,以達招徠患者醫療為目的之行為。」醫療法第9條定有明文;「二、按所稱醫療廣告,係指利用傳播媒體或其他方法,宣傳醫療業務,以達招徠患者醫療為目的之行為。爰要件上,除必須客觀上有刊登醫療廣告資訊之行為外,主觀上並有「宣傳醫療業務,以達招徠患者醫療為目的」之訴求,即屬醫療法第9條所定之醫療廣告。」(行政院衛生署食品藥物管理局100年9月6日FDA消字第1000059135號函意旨參照)。準此以言,若廣告內容未涉及醫療業務,或非以招徠患者以為醫療行為時,不構成醫療廣告。
  2. 次按系爭文章僅單純為醫學研究之轉貼並確實提供載明學術點值極高之醫學期刊電子檔連結出處,不該當醫療法第84條之醫療廣告,原處分書之依據有所違誤。倘將醫學研究報告恣認醫療廣告而處罰,將使未來醫師研修趨於保守,不利醫學發展(醫師法第8條及同法第24-1條進行醫學研究規定即毫無意義,因將受原處分機關處罰)。

(五)衛生福利部(非醫療機構)得否進行醫療宣傳?容有疑義

衛生福利部附屬醫療及社會福利機構管理會(非醫療機構,下稱醫管會)為促進民眾健康與福祉,於臉書粉絲專頁(名稱:部醫加油讚,詳附件四) 中,宣傳衛生福利部所屬26家公立醫療機構(合格醫療機構),使民眾得自網際網路中得知相關醫療資訊、最新醫療技術(附件五:衛生福利部立桃園醫院低能量靜脈雷射治療),並供選擇前往上述衛生福利部立醫療機構進行醫療行為;衛生主管機關有責為合格醫療機構進行廣告宣傳,保障國民健康權益;社會大眾亦不致誤信錯誤醫療訊息而導致生命、健康遭受危害,符合法院見解及立法精神,並保障人民接觸醫學資訊之權利。

該粉絲專頁「部醫加油讚」之經營者「醫管會」雖非供醫師執行醫療業務之機構(醫療法第2條),按醫療法第84條規定:「非醫療機構,不得為醫療廣告」,醫管會立意良善之宣傳,形式上或實質上是否違反該條文不無疑義(民眾當然知道並非去醫管會就醫)。然法院確定判決已指出醫療法第84條之立法目的在於避免社會大眾誤信錯誤醫療訊息,今 衛生福利部及醫管會為維護民眾健康、就醫安全而宣傳合格之醫療機構,並不會使社會大眾誤信錯誤醫療訊息,造成延誤就醫之生命、健康遭受危害。

避免延誤「就醫」造成生命、健康遭受危害,即是民眾有生命、健康之問題應到「有醫師」執行醫療業務之機構(醫療法第2條之重點係醫療機構需「有醫師」,空有醫療機構民眾無法「就醫」);另醫療法第85條第1項第2款規定,醫療廣告之內容,以「醫師之姓名、性別、學歷、經歷及其醫師、專科醫師證書字號」為限;就醫療法第2條、第84條、第85條、第115條合併觀之,立法者認為醫療廣告所欲正確傳達者,係合格之醫師姓名與資格等;易言之,立法者所謂醫療廣告,即是醫療機構為機構內執業之「合格醫師」為宣傳。

二、結語

衛生福利部依據醫療法第84條之立法意旨,指導說明衛生福利部附屬醫療及社會福利機構管理會或私立醫療機構負責醫師,向不特定多數人為「合格之醫療機構」宣傳,是否將造成民眾延誤就醫之生命、健康遭受危害?又是否合於法院見解之醫療法第84條立法精神?按臺北高等行政法院101年簡字第251號判決意旨,醫療法第84條之立法目的乃「鑑於醫療行為與人民之生命、健康關係重大,為避免欠缺醫療專業知識之廣大民眾,誤信錯誤醫療消息,或者嘗試療效不明確的醫療方法,致造成其生命、健康遭受危害,故必須普遍禁止醫療機構等以外之一般人在傳播媒體或以其他方法刊登招徠醫療服務廣告資訊。」據此而言,該條立法精神期待保障人民接觸醫學資訊之權利,重點在於「避免社會大眾誤信錯誤醫療訊息而致生命、健康遭受危害」。該案例承審法官主動依職權聲請大法官釋憲,亦凸顯現行法令於法官依法審判之適用疑慮,仍待大法官「統一解釋法律及命令」,以明確保障人權之範圍。一合格醫師為自己或所執業醫療機構為宣傳,如同衛生主管機關為合格醫療機構進行廣告宣傳,保障國民健康權益,社會大眾亦不致誤信錯誤醫療訊息而導致生命、健康遭受危害,符合法院見解及立法精神。

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